Вы стали победителем в государственной (муниципальной) закупке? Поздравляем, для вас всё только начинается.
В этой статье не пойдет речь о том, как выиграть закупку. В ней мы вкратце расскажем, как ее выполнить так, чтобы заработать.
За последние несколько лет нашей работы по сопровождению споров из контрактов, заключенных по 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» и 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», мы можем точно сказать: с заключения контакта все сложности только начинаются. Путь к получению денег за выполненный контракт, особенно если предметом является выполнение сложных работ или оказание услуг, тернист.
Кроме того, нередки случаи, когда вместо получения денег победитель попадает в Реестр недобросовестных поставщиков, выплачивает в бюджет огромные неустойки, и при этом лишается возможности получить возмещение своих затрат на исполнение контракта.
Все приведенные примерны реальные, и в этих примерах реальные люди теряли реальные деньги.
Еще один аргумент. Нам часто говорят, что к убыткам приводит один контракт из десяти, и нет смысла «заморачиваться» по всем, на что мы неизменно отвечаем:
— доход от успешно выполненных 9-ти контрактов как раз и бывает «съеден» убытками от того самого десятого,
— мы не только сопровождаем контракты сами, а обучаем ваших сотрудников общим принципам работы, чтобы они понимали, как читать контракт, как определять сроки для его выполнения, как общаться и работать с заказчиком, соблюдая выработанную руководством стратегию, какие права есть в вас как у исполнителя контракта, как и когда ими пользоваться, как обеспечить себе защиту от претензий заказчика.
Наш опыт показывает, что уже через 1-6 месяцев сотрудники фирмы успешно и самостоятельно (без юриста) справляются с составлением грамотных ответов и запросов, вовремя и к месту указывают заказчику на его нарушения. Количество обращений к юристу заметно сокращается, он привлекается уже по принципиальным вопросам или для участия в судах
Также снижается количество и уровень споров с заказчиками.
Поговорим о типичных ошибках победителя, которые проводят к негативным последствиям.
К сожалению, многие счастливые победители закупки, особенно если это их первые контракты, относятся к таким контрактам как к обычным договорам, заключенным между предпринимателями.
Это совсем не так.
Целью заказчика часто является не получение того, в отношении чего он заключил контакт, а еще в экономии денег. Иными словами, часто заказчик хочет получить исполнение и не заплатить денег. Конечно, последняя цель называется красиво: заказчик экономит бюджетные деньги. Которые у него хочет забрать жирующий коммерсант. К сожалению, служащие, оторванные от реалий жизни, искренне уверены, что вы обдираете государство как липку, а их долг – не дать вам это сделать.
Поэтому в ход пускается множество уловок, которые потом, когда придет пора платить, против вас обязательно используют.
Часто уловка «запускается» задолго до того, как она выстрелит.
Классический пример – просьба, зачастую устная, заказчика по подряду выполнить дополнительные работы, с последующим (через много месяцев) отказом их оплачивать под абсолютно законным (!) предлогом отсутствия выделенных лимитов финансирования на эти работы, нарушением порядка увеличения объема работ (и его «задним числом» уже не поправить), а то и вовсе циничной ссылкой на то, что просьбы не было (устно просил = не просил).
Другой пример – заказчик не выдает вам сведения и документы, без которых вы не можете исполнять свои обязательства или (устно же) просит пока не поставлять товар, потому что его негде пока хранить. Кормит устными обещаниями, что вот-вот, на днях, все выдаст-предоставит-обеспечит.
Вы верите и ждете, не фиксируя ничего на бумаге, а потом неожиданно для себя оказываетесь в просрочке. Заказчик требует неустойку, грозит отказом от контракта, перед вами маячит перспектива включения в Реестр недобросовестных поставщиков и реальный шанс потерять деньги. Только вот доказательств того, что заказчик просил-обещал-не выдал, а вы требовали и предупреждали, у вас нет.
Конечно, заказчик поступает так не всегда злонамеренно. Часто заказчик и не знает (а вы ему не сказали, а должны были), что он должен что-то выдать-предоставить-обеспечить.
Но зачастую, уже в самом начале заказчик планирует свои действия по контракту и взаимоотношения с исполнителем именно с целью расторгнуть с вами контракт, получить неустойку и включить вас в РНП, например, когда вы перехватили закупку, сделанную не под вас.
Часто нам приходится слышать от победителей – у нас с заказчиком договоренность, все нормально, он обещал, что неустойку предъявлять не будет, что в РНП не пойдет, закроет на что-то глаза и т.д. и т.п.
Правда жизни состоит в том, что все это вам видится совершенно иначе, чем заказчику.
Важно учитывать и то, что заказчика контролируют множество органов, на него влияют самые разные люди, и уровень самостоятельности и последовательности руководителя и сотрудников заказчика – бюджетных учреждений — значительно ниже тех, что являются практикой в частном бизнесе.
Классический пример – вам обещают, что не удержат с вас неустойку из суммы оплаты или не пойдут ее взыскивать в суд. Но есть казначейство (финансисты), которые при направлении документов на оплату видят просрочку и тормозят оплату, требуют неустойку удержать. Бывает еще смена руководства (а срок исковой давности – 3 года), и новый руководитель, исходя из интриг и своих интересов, хочет выслужиться или очернить предшественника. И с ним у вас договоренностей не будет. А еще проверки заказчика разными органами, по результатам которых выносятся предписания заказчику о необходимости до такого-то числа подать на вас в суд и т.д. и т.п.
Другой пример – аналогичен тому, что приведен в Ошибке № 1.
На защиту в этой ситуации в суде не стоит надеяться. Суды давно уже сформировали позицию, которую кратко можно выразить так: работы, выполненные с нарушением порядка закупки (или без соблюдения порядка увеличения объема работ/товаров/услуг) = нет контракта = нет оплаты (отказ в иске о взыскании оплаты), даже если заказчик принял результат работ/товары/услуги, претензий к ним не имеет и благодарен вам за всё.
Еще один часто встречающийся способ потерять деньги на контакте – не читать его. Особенно часто, по нашим наблюдениям, этим страдают подрядчики. Они привыкли, говоря об объемах работ, смотреть сметы. А контракт подписали – и забыли о нем.
Многие из тех, кто обжегся на собственном легкомыслии, привыкли выполнять свои обязанности по контракту, не читая его, а исходя из позиции «мы всегда делали так».
Классический пример. Договор подряда на строительство, всё построили, пошли подписывать акт приемки результата работ, а заказчик тычет пальцем в контракт – подрядчик должен был сделать обследование здания тепловизором, сделать паспорт тепловизионного контроля и передать его заказчику. Нет этого – заказчик результат работ в целом не принимает (и обязан не принимать, это условия контракта). Мало того, что подрядчик платит существенный штраф за неисполнение этой обязанности, так еще и на дворе – лето. Надо или ждать зимы (а подрядчик все это время в просрочке, неустойка начисляется), или арендовать аэродвери, а это огромные деньги, которые никто компенсировать не будет.
Наш многолетний опыт работы говорит: каждый контракт уникален.
В каждом контракте есть свои особенности исполнения и дополнительные обязанности. Не выполнить их – потерять деньги, а то и попасть в РНП.
И второе – если вы не юрист, контракт все равно читайте. Юрист его читает и видит риски. Бухгалтер читает и видит порядок оплаты, свои вопросы по налогам. Исполнитель его читает и должен видеть работы, не включенные в сметы; требования к предоставляемой документации на товар, на ответственных лиц и т.д. и т.п.; сроки, формы отчетности по исполнению и множество других условий.
К примеру, недавно один из подрядчиков заключил контракт более чем на 100 млн., и через неделю после подписания прочитал в нем, что контракт заключен в исполнение гособоронзаказа, подлежит банковскому сопровождению, а получить деньги по такому контракту в ходе его исполнения – очень сложно.
Суд не защищает. Суд рассматривает спор. По тем документам, которые вы и заказчик ему предоставили. Если у вас нет документов, подтверждающих нарушения и упущения со стороны заказчика – никто вас не защитит и не пожалеет, даже если судья вам поверит и будет вам сочувствовать.
Надо знать и учитывать особенности рассмотрения споров по государственным и муниципальным контрактам. У юристов есть такое понятие: стандарт доказывания. Вкратце поясним, что это значит.
В спорах по контрактам совсем не так. Стороны заходят туда в положении 90/10, и, как вы догадываетесь, с перевесом заказчика. А чтобы выиграть, вам недостаточно склонить чашу весов в свою пользу чуть-чуть, вы ее должны перевесить на 10/90. Простыми словами – чтобы в ходе суда выйти вровень с заказчиком, вам надо проделать огромную работу по доказыванию. Но это будет только 50/50. Заказчик ничего делать не будет, вы будете доказывать, а в итоге 50/50 будет значить, что судья наконец-то примет решение, что ваша позиция достойна внимания, и начнет более деталь разбираться в ваших документах. И потом надо привести еще огромное количество доказательств своей правоты, чтобы выиграть.
Сам суд не устанавливает истину и не ищет справедливости – не делает это и не обязан.
Очевидно, что если в ходе исполнения контракта вы не озаботились сбором доказательств своей правоты, то в суд просто нечего будет нести.
И помните, если формировать свою позицию и собирать доказательства вы начали после возникновения спора с заказчиком и тем более после его обращением в суд (или непосредственно перед вашим обращением) то, шансы ваши существенно снизятся, так как возможности доказывания для вас будут существенно сужены. Какие бы ни были ваши отношения с заказчиком – формируйте свою будущую позицию и доказательную базу в ходе исполнения контракта, с самого начала работы. Это вам существенно поможет при любом развитии ситуации.
Несколько лет сопровождения исполнения государственных и муниципальных контрактов, участие в спорах по ним в судах, дали нам возможность систематизировать наиболее часто встречающиеся моменты, грозящие потерями, и способы их предотвращения.
Мы уверены – чтобы заработать и не потерять на контрактах, надо думать о своей защите, начиная со дня подписания контракта, и делать это в ходе его исполнения.
Вопреки предположению, которое могло сформироваться при прочтении этой статьи, для этого не требуется слишком много времени и ресурсов, однако для этого необходимо желание руководителя компании поставить эту работу и эффективное взаимодействие между подразделениями фирмы и юристом.
Обычно наша работа по сопровождению контрактов состоит из следующих частей:
— ознакомление сотрудников фирмы с общими принципами исполнения контрактов (как бы это ни странно звучало, мы учим людей читать и понимать контракты; определять контрольные точки; устанавливать сроки исполнения разных этапов, чтобы не войти в просрочку; учим общим принципам общения с заказчиком, и т.п.).
— сопровождение конкретных контрактов: написание нами проектов обращений, ответов, консультации и заключения, участие в выработке позиции в конфликте с заказчиком, предупреждение споров и конфликтов с заказчиком,
— представление интересов фирмы в судах, в переговорах с заказчиком.