Защита контролирующих должника лиц

Владение бизнесом – реальный вид деятельности, который требует актуальных знаний, необходимости принятия ответственных решений, времени на ознакомление и понимание процессов в бизнесе, привлечения специалистов и много другого.

И именно развитие законодательства о банкротстве юридических и физических лиц, по вопросам привлечения к ответственности по обязательствам предприятия существенно влияет на изменение содержания и объема деятельности владельца по сравнению с тем, что было долгие годы главенства презумпции ограниченной ответственности, когда традиционными являлись передача полномочий по управлению бизнесом наемному директору, и деятельность бизнеса разделялась на несколько юрлиц, одни из которых владели имущественным комплексом, а другие вели оперативную деятельность; традиционной схема финансирования и вывода средств бенефициарам производились через внутренние займы.

В противном случае владелец может не только потерять свой бизнес, но и понести существенные потери за счет своих личных активов.

Источниками требований о привлечении в качестве КДЛ становятся, как правило:

– действия, решения, позиция владельцев и руководства должника по осознанному причинению ущерба, убытков, вреда третьим лицам (кредиторам в первую очередь) в деятельности бизнеса в целом или по отдельным следкам,

– недостаток внимания со стороны владельцев к деятельности органов управления предприятия, излишнее, необоснованное доверие, передача существенных полномочий исполнительным органам, бездействие при обязанности предотвращать наступление негативных последствий,

При подаче заинтересованным лицом обоснованного заявления о привлечении к ответственности единоличного исполнительного органа избежать ответственности будет сложно. При подаче таких заявлений в отношении владельцев бизнеса или других лиц, которых заявитель определяет как КДЛ, возможностей защиты больше, но необходима качественная работа по доказываю и обоснованию возражений. Серьезно к защите надо относиться даже тогда, когда заявление о привлечении к ответственности кажется формальным, недостаточно обоснованным и т.д.

Защиту от требований по привлечению к ответственности в деле о банкротстве надо начинать не с момента подачи такого заявления, и даже не с момента подачи заявления о признании должника банкротом, а как можно раньше, в идеале еще при создании бизнеса.

Несмотря на презумпции, определяющие ответственность, много будет зависеть от доказательств, которые заявителю надо будет собрать, доказывания, обоснования и т.д. с учетом обстоятельств конкретного дела о банкротстве.

Многие процессы в деле о банкротстве сильно взаимосвязаны, и не стоит пытаться решать каждый вопрос в отдельности по мере наступления проблемы, в том числе и требования о привлечении к ответственности в качестве КДЛ. И если вы в ситуацию банкротства попали – надо пытаться комплексно влиять на процедуру банкротства, работать с кредиторами и т.д.

Те или иные схемы налогового планирования есть во всех предприятиях.

А значит есть и риски.

Соответственно, чем крупнее бизнес, тем больше лиц, которые в тех или иных схемах участвуют, а значит могут в перспективе быть привлечены к той ил иной ответственности, и тем выше риски распространения существенной информации, документов. Еще сложнее вопрос с группами предприятий.

При доказывании оснований и обстоятельств для привлечения КДЛ к ответственности основой являются документы, а также самый широкий перечень других доказательств, средств доказывания.

Получить их или указать на способы их получения кредиторам, управляющему могут как раз совладельцы, менеджмент, партнеры и даже обычные сотрудники. Они же могут дать обличающие показания, сообщить о фальсификации доказательств и т.д., в том числе и в попытке самому избежать привлечения к ответственности.

Нередки случаи, когда некоторые вовлеченные лица целенаправленно и длительное время преднамеренно собирают такие доказательства, в том числе с целью защитить себя или обеспечить дополнительные преференции в отношениях с предприятием.

Это же относится к тем, кто сейчас на предприятии не работает, но обладает актуальной информацией, тем более если уход был связан с конфликтом.

Важно понимать, что риски привлечения к ответственности определяются не только формальным статусом лица по отношению к бизнесу, но и определением его как бенефициара, выгодоприобретателя как от деятельности бизнеса в целом, так и по конкретным сделкам, действиям и т.д. Все это надо осознавать и учитывать в защите и ее планировании.

Закон предоставляет возможность для кредитора использовать широкий перечень способов защиты прав по взысканию задолженности, и по разным основаниям одновременно.

Основанием привлечения к ответственности в любом случае является поведение (действие и бездействие) лица (или лиц) с целью получения незаконных и необоснованных преимуществ, выгоды для себя (напрямую или косвенно), причинения вреда, ущерба законным права и интересам третьих лиц; бездействие в ситуации, когда причинение ущерба третьим лицам (кредиторам) можно было избежать или сократить размер вреда, ущерба.

Помимо имущественной ответственности, предусмотрена ответственность административная и уголовная, но эти основания мы сейчас не рассматриваем.

Именно через эти нормы необходимо оценивать свои действия, действия третьих лиц, принимаемые решения или бездействие (при обязанности, необходимости, целесообразности совершения определённых действий) при оценке перспективы привлечения к ответственности, даже если какие-то конкретные условия и обстоятельства в текущий момент не установлены, не определены законом, не отражены в судебной практике.

Понимание этого крайне важно, когда, попадая в сложную ситуацию, лица пытаются «решить вопросы» с использованием разных схем, которые им предлагают адресно или которые они находят сами в открытых источниках.

Основания для привлечения к ответственности контролирующих должника лиц определены ГК РФ и Законом о несостоятельности.

Условно разделим виды ответственности на два блока – ответственность за убытки третьим лицам вследствие определенных действий и бездействия в деятельности общества и ответственность по основаниям, предусмотренным законодательством о банкротстве.

По гражданскому и корпоративному праву ответственность КДЛ установлена п.1. ст. 15 ГК РФ, п. 1.1. ст. 393 ГК РФ, п. 3 ст. 53 ГК РФ.

Такую же ответственность несут также члены коллегиальных органов юридического лица, за исключением тех из них, кто голосовал против решения, которое повлекло причинение юридическому лицу убытков, или, действуя добросовестно, не принимал участия в голосовании на основании п. 2 ст. 53.1 ГК РФ.

В случае совместного причинения убытков юридическому лицу лица, указанные в п.п. 1 – 3 ст. 53.1 ГК РФ, обязаны возместить убытки солидарно на основании п. 4 ст. 53.1 ГК РФ.

Указанные нормы получили свое развитие и в законодательстве о банкротстве, в момент, когда деятельность предприятия, его положение подпадает под его сферу его действия, в частности дополнительным основанием привлечения к ответственности, наряду с основаниями по ст. 61.11-61.12 ЗоБ является установленное п. 1. ст. 61.20. «Взыскание убытков при банкротстве».

Пунктом 17 Постановления Пленума ВС РФ от 21.12.2017 № 53 установлено, что «контролирующее лицо подлежит привлечению к субсидиарной ответственности в случае совершения действий (бездействия), существенно ухудшивших финансовое положение должника. Если же из-за действий (бездействия) контролирующего лица произошло несущественное ухудшение финансового положения должника, такое контролирующее лицо может быть привлечено к гражданско-правовой ответственности в виде возмещения убытков по иным, не связанным с субсидиарной ответственностью основаниям».

Основания для привлечения КДЛ к субсидиарной ответственности в деле о банкротстве установлены главой III.2 ст. ст. 61.10-61.12 Закона о несостоятельности.

Другие статьи Главы III.2 Закона о несостоятельности регламентируют процесс рассмотрения заявлений и порядок привлечения к ответственности.

Отдельным видом ответственности по основаниям законодательства о банкротстве является ответственность за нарушение законодательства РФ о несостоятельности (банкротстве), установленные статьей 61.13 Закона.

Основанием для привлечения к ответственности в процессе банкротства все чаще становятся не только требования «внешних» кредиторов» и арбитражных управляющих, но и претензии совладельцев к исполнительным органам, совладельцам, к материнским или дочерним компаниям и т.д.

Причинами и поводами таких заявлений являются:

– желание оградить себя самого от возможных в перспективе требований о привлечении к ответственности в качестве КДЛ,

– внутрикорпоративные конфликты,

– попытки установить контроль за бизнесом с участием третьих лиц,

– попытки смены исполнительного органа, владельца или снижения степени их влияния на бизнес, перераспределения долей, акций и т.д.

– желание получить действительный и/или дополнительный доход от владения или обеспечить возможность продажи бизнеса с премией и т.д.,

– обоснованное стремление привлечь к ответственности недобросовестных лиц.

Еще одним основанием для привлечения к ответственности лиц, связанным с банкротством должника являются основания, предусмотренные п. 1 ст. 1064 ГК РФ в нормативном единстве со ст. 15 ГК РФ и п/п 14 п. 1 ст. 31 НК РФ.

Это положение используется уполномоченным органом, ФНС РФ, в случаях, когда по обстоятельствам неуплаты налогов и сборов, их доначисления по итогам проверок по искам прокуроров и налоговых органов о возмещении вреда, причиненного публично-правовым образованиям, денежных сумм в размере не поступивших в соответствующий бюджет от организации налогоплательщика налоговых недоимок и пеней с физических лиц, которые были осуждены за совершение налоговых преступлений, вызвавших эти недоимки, или уголовное преследование которых в связи с совершением таких преступлений было прекращено по нереабилитирующим основаниям.

Изначально, практика привлечения к ответственности не была однообразной, подходы Верховного суда РФ и Конституционного суда РФ несколько различалась.

Однако, как бывает часто, суды первой инстанции крайне формально относятся к обоснованиям привлекаемых лиц, вынося решения в размере, установленном материалами уголовного дела.

Указанная норма используется ФНС РФ как крайняя возможность взыскать задолженность по налогам и сборам, которая не была получена в процедуре банкротства.

Конституционным судом РФ установлено, что:

– не допускается взыскание такого вреда до внесения в ЕГРЮЛ сведений о прекращении организации-налогоплательщика

– либо до того, как судом будет установлено, что данная организация является фактически недействующей

– и (или) что взыскание с нее либо с лиц, привлекаемых к ответственности по ее долгам, налоговой недоимки и пеней на основании норм налогового и гражданского законодательства невозможно (кроме случаев, когда судом установлено, что организация-налогоплательщик служит лишь “прикрытием” для действий контролирующего ее физического лица).

К ответственности в качестве контролирующего должника лица может быть привлечен практически каждый, кто в той или иной мере определял, влиял или имел права и возможность влиять деятельность бизнеса, приведшую к убыткам, ущербу правам и законных интересов третьих лиц.

Обобщая это, можно привести условный перечень тех, кто может таким лицом быть признан:

– единоличный исполнительный орган,

– управляющая компания, ее руководители, владельцы,

– члены коллективных органов управления,

– номинальные, фактические, реальные руководители и владельцы должника,

– ликвидаторы, арбитражные управляющие,

– лица, действующие на основании доверенности,

– лицо, передавшее свои полномочия на управление бизнесом, обществом, осуществление полномочий по доверенности,

– руководитель, владельцы материнской компании,

– лица, оказывающие влияние и/или имеющие такую возможность на должника, его руководителя и/или членов органа коллективного управления, принуждающие их к определённым действиям или бездействию,

– главный бухгалтер, финансовый директор, привлеченные специалисты, если их позиция, действия, повлияли на причинение вреда, ущерба, убытков,

– лицо, извлекавшее ту или иную выгоду, от незаконного или недобросовестного поведения лиц, причинивших вред, ущерб кредиторам, третьим лицам, указанным в пункте 1 статьи 53.1 ГК РФ.

Формальный статус может быть любым, но если будет доказан факт участия и влияния на ситуацию, (равно как и бездействие при наличии установленной законом и презумпцией добросовестности обязанности), последствием чего стало причинение вреда, ущерба правам и законным интересам третьих лиц – таким лица могут быть привлечены к ответственности индивидуальной, солидарной, долевой в зависимости от обстоятельств дела и установленной судом ответственности каждого из лиц, привлекаемой к ответственности за причиненные убытки и к субсидиарной ответственности по обязательствам должника.

Если у вас еще осталась надежда, что именно вы не относитесь к причисленным категория, помните о п. 5 ст. 61.10 «Арбитражный суд может признать лицо контролирующим должника лицом по иным основаниям».

Например, вПисьме ФНС РФ от 16 августа 2017 г. N СА-4-18/16148@ «О применении налоговыми органами положений главы III.2 ФЗ от 26.10.2002 N 127-ФЗ» уточняется, что этими основаниями могут служить, например, любые неформальные личные отношения, в том числе установленные оперативно-розыскными мероприятиями, например, совместное проживание (в том числе состояние в т.н. гражданском браке), длительная совместная служебная деятельность (в том числе военная служба, гражданская служба), совместное обучение (одноклассники, однокурсники) и т.п…

Основные проблемы и риски лиц, которых пытаются привлечь к ответственности по какому-либо основанию в процедуре банкротства должника:

– Пренебрежение рисками наступления банкротства предприятия (системы предприятий) в текущей деятельности при заключении существенных сделок при финансовом, налоговом, планировании, рисками привлечения руководства и владельцев бизнеса к ответственности.

– Деятельность любого предприятия, особенно с достаточными оборотами и продолжительная, порождает огромный объем документов, сведений, данных, мнений и прочего, контролировать который практически невозможно.

Этот информационный массив по сути предпринимательской деятельности, содержит значительную часть негативной информации для КДЛ в смысле законодательства о банкротстве, отредактировать или блокировать его в перспективе практически нереально. Все это может быть использовано против КДЛ. Опровергнуть многое из такой информации просто невозможно, остается только пытаться интерпретировать.

– Презумпция и право на разумные предпринимательские риски, провозглашаемые при оценке судами требований о привлечении КДЛ к ответственности, может остаться только декларацией, особенно в первой инстанции. Но и положительных примеров достаточно, например судебные акты по обособленному спору, итогом которого стало Определение ВС РФ от 06.03.2019 N 305-ЭС18-22069 по делу N А40-17431/2016.

Это лишний раз подтверждает, что при защите сделки или от требования о привлечении к ответственности необходимо использовать максимум доводов и доказательств, качественно и максимально полно обосновывать свою позицию.

– В отличие от имущественного комплекса самого предприятия-банкрота, стоимости которого в подавляющем большинстве случаев по определению недостаточно для удовлетворения требований кредиторов, активы КДЛ, в особенности топ-менеджмента и владельцев, как раз могут превышать требования кредиторов, что делает таких лиц привлекательной целью для кредиторов и управляющих, и стимулирует их активность.

– В большинстве случаев суды, по крайней мере внутренне, все же исходят из предопределённой виновности лица, в отношении которого подано заявление о привлечении к ответственности в деле о банкротстве. Баланс принципов оценки обстоятельств в делах о банкротстве между интересами кредиторов и должников, включая потенциально привлекаемых к ответственности лиц, судами еще не найден, и многое зависит от конкретного суда и обстоятельств дела.

– При существенных суммах обязательств кредиторы могут позволить себе траты на высококвалифицированных специалистов и даже команды, с целью взыскать как можно большие суммы с предприятия должника и КДЛ, что существенно увеличивает риски КДЛ.

– Участие в деле о банкротстве на стороне кредиторов налоговых органов существенно улучшает перспективы заинтересованных лиц привлечь КДЛ к ответственности, так как законом и позициями высших судов, при декларируемом равенстве кредиторов третьей очереди, у уполномоченного органа есть дополнительные правовые основания влиять на ситуацию с целью обеспечить «первоочередное» и максимально полное погашение задолженности по налогам и обязательным платежам.

– Еще одним неприятным моментом является то, что при взыскании даже очень существенных сумм с лиц в качестве КДЛ добиться в суде отсрочки или рассрочки исполнения судебного акта, изменения способа и порядка его исполнения будет крайне сложно.

– Неисполнение обязательств привлеченным к ответственности лицом может повлечь уже процедуру его личного банкротства как физического лица, со всеми негативными последствиями этого.

– Даже минимальная связь, аффилированность лиц существенно повлияет в худшую для должника и КДЛ сторону при оценке обстоятельств по делу о банкротстве и может иметь эффект снежного кома, в который будут вовлекаться все больше лиц.

– Основания и особенности привлечения к ответственности лиц в связи с банкротством предприятия должника конкретизированы в обширной практике высших судов, и наиболее полно отражены в Постановлении Пленума ВС РФ от 21.12.2017 N 53 “О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве”.

Активное участие в этом принимает Экономколлегия ВС РФ, судебные акты которой перманентно корректируют практику.

Учитывать это надо при использовании «схем» планирования деятельности и защиты в делах о банкротстве. То есть по прошествии какого-то времени Верховный суд РФ может «закрыть» применяемые ранее схемы, и эти подходы будут использоваться судами для оценки обстоятельств, существовавших до него.

То есть «схемы» могут не только не сработать, но и привести к совершенно необоснованным тратам, и тому, что, успокоившись, должник и связанные с ним лица упустят возможности более раннего урегулирования ситуации, снижения негативных последствий.

Все это и многое другое необходимо учитывать в текущей деятельности бизнеса в управлении рисками, связанными с возможным банкротством его самого, связанными с ними лиц и контрагентами.

Даже если вы превентивно не страховались, сам факт подачи заявления о привлечении владельца к ответственности в качестве КДЛ не означает, что вы к этой ответственности будете привлечены. Хотя риски при этом более чем велики: это предопределяется прямыми нормами и направленностью закона, подтверждается широкой судебной практикой.

Значит надо защищаться. Насколько активно, какими способами и до какой степени – выбор каждого в конкретной ситуации.

Мы можем определить только основные направления.

До подачи заявления о привлечении КДЛ к ответственности:

– заблаговременно планировать деятельность исходя из рисков банкротства бизнеса и попыток привлечения КДЛ к ответственности. Это большой объем работы, отчасти упорядочить ее можно стандартами оформления и совершения определенных действий, сделок, выстроить порядок согласования со специалистами нетипичных сделок, решений и т.д.,

– контролировать задолженность перед кредиторами, подачу ими заявлений о признании банкротом,

– при всей сложности, формировать задолженность должника перед связанными лицами, увеличивать ее размер с учетом сложностей доказывания обоснованности таких требований в перспективе,

– сокращать абсолютный размер и долю в общем объеме требований задолженности перед бюджетом по налогам и обязательным платежам,

– оспаривать, стараться уменьшать требования других кредиторов,

– пытаться регулировать вопросы участия в процедуре банкротства самых активных кредиторов,

– контролировать деятельность управляющего, ее соответствие закону,

– по возможности сужать круг вовлеченных в защиту лиц из числа связанных с должников (сотрудники, менеджмент, совладельцы и т.д.).

Защита после подачи заявления КДЛ к ответственности:

– оспаривать статус привлекаемого лица как КДЛ,

– доказывать отсутствие оснований для привлечения к ответственности по заявленным основаниям вообще какого-либо,

– использовать отсутствие в законе некоторых четких определений, в вопросе привлечения к ответственности, например определения «номинального руководителя»,

– опровергать и доказывать степень и значительность своего влияния на должника, его деятельность, отдельные сделки и действия, роль конкретного лица в ситуации, следствием которой стало неисполнение обязательств перед кредиторами должника, участие в принятии тех или иных решений, ненадлежащем бездействии,

– доказывать что причинение вреда, ущерб кредиторам не предполагалось и не являлось целью совершения тех или иных действий привлекаемых лиц (бездействия),

– доказывать что те или иные действия (бездействие) привлекаемого лица не выходили за пределы обычного делового риска и не были направлены на нарушение прав и законных интересов гражданско-правового сообщества, объединяющего всех кредиторов,

– отрицать негативный характер в смысле оснований для привлечения к ответственности принятых решений, совершенных действий,

– опровергать доводы и доказательства оппонентов: кредиторов, управляющего, других лиц, требующих привлечение к ответственности КДЛ,

– обосновывать снижения размера ответственности вообще и доли в солидарной ответственности конкретного лица в частности,

– доказать отсутствие личной выгоды КДЛ в результате тех или иных действий должника (бездействия), заинтересованности вследствие неисполнения должником своих обязательств перед кредиторами,

– обосновывать и доказывать, что инкриминируемыми действиями КДЛ предотвращал еще больший ущерб интересам кредиторов и самому должнику,

– доказывать добросовестность и эффективность действий конкретного лица в управлении должником в целом,

– опровергать показания свидетелей, подвергать их обоснованному опровергать полноту сведений, доказательств, степень информированности свидетеля, его квалификацию и т.д., по возможности и при необходимости дискредитировать свидетеля.

Если есть угроза привлечения к ответственности нескольких лиц встает сложный вопрос: защищаться всем вместе, каждому по отдельности с учетом интересов других или строить свою защиту самостоятельно, без учета, или даже за счет других КДЛ.

В первом случае встанет вопрос о том, кто будет финансировать защиту, принимать принципиальные решения по стратегии и тактике защиты.

Важно понимать, что коллектив единомышленников может распасться под угрозой привлечения к той или иной ответственности, с надеждой на смягчение требований к себе лично.

 Чего не стоит делать привлекаемым лицам.

Угроза личному благосостоянию в случае привлечения к ответственности КДЛ существенно влияет на принимаемые решения: часто такие лица обращаются к специалистам, предлагающими «эффективные схемы» ухода, избавления от ответственности.

Принимать их или нет – личный выбор каждого, но в любом случае изучите предложение, проконсультируйтесь по ее применению со специалистами, изучите вопрос в открытых источниках, соотнесите со сложившейся судебной практикой и тенденциями ее развития, изучите опыт, деятельность, личности и компании, которые эти схемы вам предлагают.

В любом случае – решение принимать только вам.

В защите важно учитывать от чьих требований вы защищаетесь, то есть насколько последовательной, продолжительной, профессиональной может быть работа кредитора, заявителя, насколько он готов к длительному конфликту и затратам на ведение спора.

Если суммы обязательств значительны или кредиторы с небольшими требованиями объединились в борьбе за свои доходы, с учетом презумпций закона и позицией высших судов, защита от требований будет непростой. Это же может существенное значение в спорах с, казалось бы, «слабым» кредитором: даже самое простое, формальное заявление, может быть удовлетворено судом.

Представьте себя на месте самого непримиримого своего оппонента в процессе банкротства, это поможет вам понять их мотивацию.

Идите на переговоры, старайтесь снять личные моменты, конфликты, рассматривая только экономическую составляющую спора.

Важно понимать и то, что в какой-то момент двигателем конфликта могут стать привлеченные специалисты, юристы, представители, арбитражные управляющие, которые финансово заинтересованы в результатах рассмотрения обособленных споров и процедуры банкротства должника в целом.

Порой это становится реально дестабилизирующим фактором.